日前，关于我国死刑的存废问题引起了社会各界的关注，赞同和反对废除死刑的人都持着自己的各种理由，赞同废除死刑的人认为死刑是残酷的、不人道的，是对生命的不尊重，即使是法律也无权剥夺一个人的生命权。而反对废除死刑的人则认为根据我国目前的实际情况，为了维护社会的安定、保护公民的生命财产安全、对犯罪分子形成威慑效果，死刑非但不能废除，而且还要继续要强化死刑的执行力度，真正做到有法必依，执法必严。笔者认为，死刑的存废关系一个国家的刑罚制度，其设立和改进必须符合一个国家的历史传统和现实国情。本文通过对死刑制度的历史沿革和存废之争进行考证，借鉴当今各国的死刑制度，结合我国社会目前的实际状况，认为现阶段在相当长的一段时期内，我国的死刑制度都不应废止。

死刑，法理上亦称生命刑，中国古代又称极刑。在英语中，死刑一般称death penalty，或capital punishment,有最重、最大刑罚之义。总之,死刑关系到一个人的生死问题，历来受到社会各界的重视。在当今世界上人权运动如火如荼的社会里，死刑的存废之争再次成为社会关注的焦点。日前，一些法学界专家提出效仿西方发达国家的做法，全面废除死刑以体现保障人权，凸现人类社会之文明。笔者以为，就我国现阶段国情，要求废除死刑，不切实际。

一、死刑制度的历史沿革

死刑是一种古老的刑罚，其起源可以追溯到原始社会的血亲复仇。在氏族制度下，以血亲维持着人与人之间的关系，因此，凡是伤害个人的，便是伤害了整个氏族。正如恩格斯指出：“假如一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实行血亲复仇。”①随着私有制的发展，氏族制度逐渐瓦解，血亲复仇演变为私人复仇。伴随着国家制度的建立，私人复仇权逐渐受到限制，乃至最后取消，国家刑罚制度成为复仇的唯一合法方式。正如恩格斯指所说：“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”②

　　我国是一个死刑历史悠久的国家也是一个死刑行刑方式比较多的国家。据《尚书·皋陶漠》记载，五帝时共有“有邦”、“一日”、“二日”、“兢兢”、“业业”等五种死刑。到了汉唐盛世，死刑大有减轻。根据《九朝律考》，汉朝死刑刑名有三，为枭首、腰斩和弃市。到《唐律》，死刑刑名减为两种，为绞、斩。而且“九十以上七岁以下，虽有死罪不加刑”，从主体上限制死刑的适用。虽然死刑制度在宋、元、明时代时有反复，但自清末《大清新刑律》后，死刑就变为枪决一种，且均规定执行死刑必须秘密进行而不能示众。中华人民共和国成立以后，中国共产党确定了我国“不废除死刑，但要少杀、慎杀”的死刑政策。对于死刑问题，1951年毛泽东在第三次全国公安会议决议中专有批示：“对于罪大恶极民愤甚深非杀不足以平民愤者必须处死；对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。”从此，在中国产生了“死缓”的刑事政策。1979年全国人大通过的我国旧刑法，将毛泽东关于“死缓”的法律思想，落实为由刑事政策提升为刑罚制度。

　　外国死刑的历史也是古老而漫长的，每一个国家都经过了一个由滥用到慎用、由苛酷到轻缓的沿革过程，并且在为数不少的国家已经完全退出了历史舞台。德国的《加洛林纳刑法典》，是中世纪欧洲国家滥用死刑的典范。根据该法典，连在池塘捕鱼和堕胎也要处死刑而且死刑的执行方法十分残忍，包括火烧、车裂、四马分尸、尖物刺死等。但是1780年至1790年执政的德国皇帝约瑟夫二世、由于受到贝卡里亚的启蒙主义思想影响，于1786年宣布在他统治下的奥地利各邦废除死刑。后来的德国又在相当长的时间里恢复适用死刑，尤其在希特勒法西斯主义统治时代达到了惨虐的高峰。但德国最终废除了死刑，而且这一改革是在德国分裂时期实现的：实行资本主义制度的德意志联邦共和国于1945年仅对谋杀罪保留了死刑，1949年基本法宣布对一切犯罪废除死刑，实行社会主义制度的德意志民主共和国于1987年发布命令，声明“遵照联合国关于逐步从国家生活中消除死刑的建议，立即废除一切死刑”。

二、死刑存废之争

历史上第一次明确提出废除死刑的主张是意大利的思想家切撒雷贝卡利亚。从此，死刑的存废就成为法学界争论不休的话题。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中认为，“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉与别人操纵呢？每个人在对自己作出最小的牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢？”③这段话的精神应该是，国家的一切权力来源于个人对自己的自然权利的转让，生命是个人不可转让的权利，因此国家无权剥夺个人的生命。这就是绝对的生命不可转让理论，其奠基在生命的自然属性之上。英国哲学家斯宾塞指出，对严酷刑罚的推崇与人的权利空间的狭窄有着天然的对应关系。在当今有些公民权利遭受践踏的国家还依然残存着剁手割鼻等肉刑就是明证。这些惨无人道的肉刑其实是维护极权统治的延伸物。而反过来，被塑造出来的社会对酷刑的普遍性推崇又会进一步稀释社会中的人权意识，从而导致公民权利空间的进一步被挤压。犯人的人权是社会文明的标杆。犯人的人权得不到保障的社会也不可能会有整体公民权利得到尊重的可能，因为对包括犯人人权在内的权利意识的淡薄正是人的权利所以“能”被践踏的基础。因而对包括犯人人权在内的权利及其呼声的蔑视将会带来严重的“潜移默化”的不良后果，而首当其冲的受害者就包括那些对酷刑的推崇者。　废除死刑之所以在世界范围内引起如此大的反响和回应，与人权运动的深入发展有很大的关系。人权机构的活跃，人权公约的颁布都对废除死刑产生了积极的作用。对人权保护主义者来说，死刑毫无疑问是最严重的酷刑，废除死刑有益于维护人的尊严和人类社会的进步。

主张废除死刑的观点则认为：第一，死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。迄今为止，尚无任何证据表明重罪的发案率与死刑的存废之间有必然的联系。死刑与无期徒刑对于犯罪的威慑力是相等的。第二，死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路。第三，死刑是远古野蛮时代血腥复仇的遗留。第四，死刑涉及到对生命权的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。

　　我国的一些学者总援引用西方的观点主张废除死刑，然而不少西方大思想家都拥护死刑。如德里达指出，“据我所知，到目前为止，所有的西方哲学家在其哲学话语中都是赞成死刑的，有的心里面反对，但写出来的东西都是站在死刑一边的，也就是说在他们的话语中找不到一个谴责死刑的空间。我试图去了解为甚么西方哲学如此本质地与死刑的可能性和必要性联系在一起……从柏拉图到康德、黑格尔至今，所有的哲学家都不能避免地将他们的本体论或形而上学哲学体系与国家、国家权威联系在一起。”④康德反对死刑的论证似乎是最强有力的。康德反对贝卡利亚的死刑无用论，认为，人是在其尊严中体现其目的的。人的这种尊严要求有罪者受到惩罚，不是因为能带来什么社会政治利益，而是因为他有可罚之处。对康德来说，死刑是人类的标志，只有有理性的人才配得上死刑，动物是没有死刑一说的。“黑格尔说：刑法是犯罪人的权利。它是犯罪人本身意志的行为。犯罪人宣布侵犯权利是自己的权利。他的犯罪是权利的否定，刑罚是这一否定的否定，即犯罪人本身所引起的并强加于他的那种权利的肯定；在这个理论中，毫无疑问，是有着许多收买人心的地方，因为黑格尔不是把犯罪人看成只是司法的普通客体，司法的奴隶，而是把他提升到自由的、自决的生物的等级。”⑤在赞成死刑的西方哲学家名单中我们还可以看到这样一些如雷贯耳的名字，如霍布斯、洛克、卢梭等等。现在主张保留死刑的人普遍认为：对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力；对罪犯本人，死刑可以从根本上制止其再犯罪；死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求，也是罪责刑相适应原则的体现；死刑可以满足人们的报应观念，满足人们本能的报复心；那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，理应受到相同的或相称的处罚，而死刑就是最公平的惩罚，否则，就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要；死刑是刑法罪刑相适应原则的体现。罪刑相适应是当今世界各国刑法的一项重要原则。死刑是在社会上还存在严重犯罪的条件下，正义、公平的最高体现。死刑这种除恶必尽的态度是人伦道义、公平正义的具体体现，让少数毒蚊一样的恶人流血，正是为了多数人民不流血，这是最大的人道主义。

三、当今社会世界各国死刑制度现状

　目前，世界上一些国家都废除了死刑，或根本就没有规定死刑。2003年，大赦国际对世界各国的死刑状况做了一个初步的统计，全世界有76个国家（包括地区）废除了死刑，15个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有21个国家在实践中事实上废除了死刑（过去10年没有执行过死刑、并且向国际社会承诺不再使用死刑）。完全保留死刑的国家有83个。⑥从废除死刑的过程来看，一些国家是一次性地废除死刑，而另一些国家则是分阶段走，先废除普通刑事罪的死刑，然后再彻底地废除死刑。

　　保留死刑的国家分为三类。第一类是法律有死刑规定，司法实践中也有死刑判决，但从来未真正执行过。第二类是仅保留对部分危害国家利益、军事利益或特别严重的犯罪适用死刑。第三类是全面保留死刑。全面保留死刑的国家分布于全球，除美国和日本外，基本上都是发展中国家。日本虽然保留了死刑，但从1979年到1984年，平均每年只执行1件死刑。保留死刑的国家大都对死刑的适用做出了严格的法律限制。这些法律限制可分为立法限制和司法限制两大类。立法限制主要表现为：逐步减少可适用死刑的实体法条款；严格限定可适用死刑的罪名；禁止死刑适用于某些对象（一般指未成年人、精神病人、孕妇）；对死刑适用规定严格的审级、判决、核准和执行程序等。司法限制主要表现为慎重判处死刑、判决后不予执行或对死刑犯予以赦免等。如2002年，在83个保留死刑的国家中，有67个国家宣判了3248个死刑，只有31个国家的1532名罪犯被执行了死刑。世界上人口超过一亿的大国中，中国、美国、日本和印度保留了死刑。

笔者以为在相当长的时期内，死刑不亦废除，古人说："刑新邦用轻典，刑平邦用中典，刑乱邦用重典"。战后欧洲承平已久，人们生活宽裕，物质生活和精神生活丰富，社会文明程度高，社会状态相对平稳。而我们一百多年来，一直处在动荡或变革之中，而且，这个状态相当长的时间内很难会有根本的改变。现在要求废除死刑，不符合我国的客观实际。

首先，死刑的存在具有社会正义性。

伦理、正义、公平、公正都是抽象的概念。实际上它们运用于刑罚问题上,其核心问题就是一个,即报复或称报应。“如果没有了死刑,社会将感觉到它对犯罪人没有获得充分的报复。”报应和复仇的呼声是一种客观的存在。但这种客观存在,并不是人类理性的产物,而是人类野蛮时代报复本能的沿袭。在原始社会,它是以血复仇制度存在的基础。到了阶级统治的年代,人们仍然要求替代以血复仇的死刑制度,来完成报应和复仇的功能。格老秀斯就曾明确地指出:“刑罚产生于一种人与兽共有的本性,即复仇的欲望。”
　　要求报复或报应是人类与生俱来的本能。既是本能,就很难将它彻底磨灭。但人类满足这种本能的方法,则是在不断进化的。这种进化,也从一个方面记录了使人类远离其它动物兄弟的文明化历程。回顾远古“以牙还牙、以眼还眼、以血还血”的同态报复时代,我们可以更清楚地看出,人类在追求报复的本能方面与其它动物相差不远。但后来的死刑制度一直在发生变化。这种变化表现在:适用的对象越来越限制得严格———年老的不适用、年幼的不适用、怀孕的不适用、非“罪行极其严重”的不适用,等等;适用的手段越来越文明———由车裂、凌迟而绞刑、而枪决、而注射处死,等等。中国尽管保留着死刑,但一百年前“不凌迟不足以平民愤”的极端罪行,今天只要枪决或注射处死,也就足以“平民愤”了。这一切说明,尽管人类不可能没有报复心,但随着人类的进步,满足报复心的方法也会变得越来越文明。死刑的保留有很大的民意成份，是罪大恶极的犯罪分子罪有应得的刑罚，如果废除死刑，会导致犯罪难以遏制，刑罚显失公平，社会正义难以实现。

其次，死刑的存在符合我国现阶段的社会经济条件

在沉沦了两个世纪后，中国今天似乎已再现昔日的风采，成为当今世界上经济发展最快的地区之一，这给不少中国人以安慰。然而联合国发表过一份《人类发展报告》，这份报告将全世界一百六十二个国家和地区按照发展指数的高低排名，中国被排在了第八十七位。这个名次让人多少感到沮丧。在同一种社会制度下，经济越发达，人均GDP水平越高，收入越均等。改革开放以来，居民收入普遍得到增长，但是，不同阶层的居民并没有平等地享受经济增长所带来的繁荣。随着改革的深入，我国居民的收人分配越来越不均等。据世界银行估计，中国的基尼系数由1984年的0.30上升到1989年的0.35，并进而上升到1995年的0.415。另据国家统计局测算，1996年，中国的基尼系数是0.424，1997年是0.425，1998年是0.456。另外，目前我国尚有3400万农村居民没有摆脱贫困，城市贫困阶层也在不断扩大。贫富差距的不断扩大成为社会不稳定的突出问题。

中国是世界上人口最多的国家，占世界人口的1/4。从历史看，人口的数量规模与社会的治乱具有极其深刻密切的关系。⑦在清中叶以前，中国人口规模具有一个恒定的高峰值，即5000-6000万人。历史上达到了这一规模的时期为：西汉后期、东汉后期、隋初、盛唐、元、明及清初。中国历史中人口曲线的各个高峰点也是社会发生重大变动的时期。因此人口过多势必会给社会带来极大的压力。目前，中国的失业问题，进入建国以来的第五次高峰。虽然统计的城镇登记失业率只有3-4%，但实际的失业率在8-9%.失业人员中，包括700万左右的城镇登记失业人员，1000多万下岗失业人员，120-150万城镇农民工失业人员，70万待业的大学和专科毕业生。而这还是非常暧昧的统计，因为并没有包括农民在内。目前，我国的农村劳动力有4.7亿，全国耕地19亿亩，若按每个劳动力耕种10亩地计算，仅需农业劳动力1.9亿，加上在乡镇企业就业的劳动力1.3亿，有3.2亿的农村劳动力可以实现就业，尚有1.5亿的农村剩余劳动力需要另寻出路。这么多的失业人口在任何一个国家都是不可想象的事。人口压力以及与之相关的其他压力是中国目前最大的问题，也是中国社会不稳定的主要因素。

　　中国社会不稳定还表现在以下几个方面：第一，中国社会各个阶层、集团、人口群体利益迅速分化，社会矛盾日益激化，社会秩序受到严重干扰。第二，中国目前社会治安严峻，经济犯罪发案率偏高。第三，中国刑罚制度执行不够严格，使得判处死缓和无期徒刑与判处死刑的区别极大，其不能发挥替代判处死刑的作用。同时腐败现象严重；下岗人员增加；农民负担过重；低收入群体不断扩大等等问题都严重影响影响我国的社会稳定。⑧尽管中国工业化和城市化速度加快，人们的物质生活水平和物质文明程度仍然相对较低。所以在现阶段我国制度建设不完善的时候，利用死刑的威慑力来适当遏制犯罪是必要的。人们对犯罪的容忍度更差，对生命的重视程度也较弱，对死刑的要求也就更强烈，“乱世用重典”的文化传统更容易受到各阶层的重视和推崇。此外，对一个发展中国家来说废除死刑还有一个经济成本的问题。有人说，在中国如果今天宣布立即废除死刑，监狱需要扩大百倍！如果废除死刑以长期刑予以代之，那么大量有潜在犯罪欲望的人们就会在犯罪后非常幸福地享受着政府为他们在监狱里免费提供几十年的“养老保险”，从而给民众造成鼓励犯罪的暗示。北京大学法学院的陈兴良教授也认为：死刑应当废除，并不等于在一个具体的社会里马上就能够废除。废除死刑应该同时具备物质文明条件和精神文明条件。这里的物质文明条件，是指社会的生产力水平提高，个人能创造的价值更大，而且国家能够承受长期关押犯罪人的成本；精神文明条件是指民众不再迷信死刑的威慑作用，淡化报应心态。

　第三，死刑的存在有利于保障人权的实现。

人权理论最初起源于17世纪英国哲学家洛克的自然权利说和18世纪法国哲学家卢梭的天赋人权说。洛克所说的自然权利，包括人的生命、自由和财产。洛克指出：“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置身于别人的绝艰的、任意的权力之下，任其夺去生命。”⑨洛克认为，在自然状态下，一个人具有处罚违反自然法的罪行，包括将其处死的权力。但在政治社会，人们把处罚的权力完全放弃了，交由社会来行使。因此，洛克认为政治权力包括判处死刑的权利，只要这一切都是为了公众福利。保障人权不仅保障罪犯的人权，而是保障整个社会的人权死刑是人权的体现。人权保障方面的国际公约《公民权利和政治权利国际公约》未彻底否定死刑，只是对死刑作了严格的限制，这是有限制地确认死刑。当社会上还存在故意杀人等严重犯罪现象时，废除死刑就意味着国家无视多数公民的人权。卢梭则更为具体地指出：“对罪犯处以死刑，也可以用大致同样的观点来观察：正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。”⑩台湾“研考会”的调查指出，47.1%受访者“一点也不赞成”废除死刑，24%的受访者“不太赞成”废除死刑，“非常赞成”废除死刑的只有2.75，“还算赞成”的有8%，显示受访者明显不支持废除死刑。至于废除死刑对于提升台湾地区的“人权形象”是否有帮助？有四成五的受访者认为“一点也没有帮助”或“不太有帮助”。

第四，死刑的存在符合广大民众的刑罚价值观
　　笔者认为,死刑所发挥的最现实的功能,也是死刑得以存在的最强大的支柱,是满足人们的刑罚价值观-----报应，或者说是满足人们的本能的报复心。任何动物都有与生俱来的报复侵害的本能。“只看到残忍的杀人现场,或只听到杀人样子的人,可以在即使将犯人碎尸万段也不满足之地位上考虑问题,不会有轻易赞成死刑废除论的心境。”这就是人的本能反应。
　　尽管刑罚取代民间私刑已有数千年的历史,但同态报复的民间观念始终影响着中国人的刑罚价值观。“杀人者死,伤人者刑”,“罪大恶极,死有余辜”,这一系列“民间法谚”,说明亘古至今的同态报复观念何其顽固。时至今日,学者的论述中仍然在表达着同样的诉求:“生命刑是基于伦理、正义的必要要求”,“死刑对被害人和广大群众具有安抚慰藉作用”,“对于情节严重的谋杀者不处以死刑,便意味着被害人的生命不如犯罪人的生命重要”。这一系列不同的说法,实际上都表达了相同的意思,即:死刑能够满足人们的报应观念,抚慰人们的报复心。由于死刑存废的理论抽象，为普通民众广泛接受尚待时日。据2002年的一份抽样调查显示，88%以上被调查者反对废除死刑。而2005年初人民网的调查结果显示，明确主张全面废除死刑的只有10.3%。不仅仅是在中国大陆，就是已经决定废除死刑的台湾，高达71.1%的民众不赞成废除死刑。在天赋人权发源地的法国，1981年在参议院辩论废除死刑的法案时，社会上反对废除死刑的人还高达62%。美国埃莫里大学3名专家2001年公布的研究结果得出了相同的结论。他们通过对美国在过去25年处死的717人的案例进行分析发现，每处死1名杀人犯，平均可以使18人打消杀人的念头！而对死刑犯执行死刑的速度越快，其威慑力越大。